Los debates que atraviesan hoy a la sociedad argentina iluminan el pasado reciente y permiten identificar prácticas de la represión estatal que habían estado ocultas o naturalizadas. El auge del feminismo y la consolidación de la mirada de géneros en el campo de los derechos humanos dieron lugar a nuevas lecturas de los relatos de víctimas y testigos.
Muchas mujeres que estuvieron detenidas en centros clandestinos durante la última dictadura militar (1976-1983) denunciaron desde el momento de su liberación haber sido sometidas a delitos sexuales. Violaciones, vejaciones, torturas en los genitales, desnudez forzada, integraron el catálogo de crímenes que se cometieron en el marco del plan sistemático implementado por los militares, que a imagen y semejanza de la sociedad, fue patriarcal y machista.
Cuando recuperaron la libertad, un número significativo de mujeres dio cuenta de estos crímenes sexuales. Sin embargo, los testimonios que brindaron se orientaron a probar la existencia de un plan sistemático de represión, a identificar a quienes habían sido vistos en centros clandestinos, a describir las prácticas que permitieron conceptualizar la desaparición forzada de personas. Estos fueron los aspectos que enfocaron las investigaciones de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP) y del Tribunal que llevó adelante el Juicio a las Juntas Militares.
Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, dictadas en la década de 1980 para interrumpir el juzgamiento de los militares y miembros de las fuerzas de seguridad, exceptuaron de su alcance el delito de violación sexual. Sin embargo tampoco en ese marco las investigaciones y juicios prosperaron.
Cuando esas leyes fueron declaradas nulas por la Corte Suprema de Justicia en el año 2005 se abrió una nueva etapa de juzgamiento y con ella una nueva perspectiva en los testimonios de las víctimas, que focalizaron en los hechos de los que habían sido víctimas. Este factor se dio en el marco de una sociedad que estaba cambiando.
La movilización masiva feminista que se dio en la sociedad argentina en los últimos años permeó todos los ámbitos y habilitó nuevos sentidos. En la justicia, la mayor presencia de operadoras judiciales mujeres. En las organizaciones de derechos humanos, más presencia de profesionales jóvenes con capacidad de escuchar e intervenir con perspectiva de género.
La primera condena por crímenes sexuales se dictó recién en 2010, hasta ese momento estos delitos se englobaban en la categoría de torturas. Según estadísticas oficiales, desde el reinicio del proceso de justicia por crímenes de lesa humanidad en 2006 se dictaron 273 sentencias y solamente en 41 de ellas (15%) se abordaron delitos relacionados al ejercicio de la violencia sexual. De un total de 1058 personas condenadas por crímenes de lesa humanidad 140 recibieron penas por este tipo de crímenes.
Museo Sitio de Memoria ESMA. Fuente: eneldiario.com.ar
Las políticas públicas de memoria también adquirieron nuevas sensibilidades y un enfoque feminista en tiempos recientes. Una de las que sobresale es el Museo Sitio de Memoria ESMA que se inauguró en 2015 en lo que fue el predio de la Escuela de Mecánica de la Armada, el centro clandestino de detención, tortura y exterminio ubicado en el centro de la Ciudad de Buenos Aires por el que se estima que pasaron cerca de cinco mil personas detenidas-desaparecidas.
La muestra permanente del Museo ESMA que narra los rasgos característicos de las violaciones a los derechos humanos que ocurrieron en ese lugar, omitió en su origen la descripción de las violaciones a los derechos humanos que afectaron específicamente a las mujeres. La revisión del guión museográfico desde una perspectiva feminista permitió mostrar que las relaciones jerárquicas entre géneros también estructuraron la violencia durante el cautiverio y que los abusos sexuales se usaron para destruir la integridad de las detenidas, aniquilar su voluntad, arrasar sus cuerpos.
Las detenidas fueron violadas, torturadas en sus genitales, forzadas a desnudarse, a exhibir sus necesidades fisiológicas, les fueron negados elementos de higiene para la menstruación. Muchas mujeres fueron sometidas a formas de esclavitud sexual por parte de los oficiales de la Marina.
Para visibilizar estas violencias surgió “Ser Mujeres en la ESMA” una muestra temporaria cuya segunda edición se inaugura esta semana, al cumplirse 46 años del golpe de Estado. La primera edición en 2019 narró la violencia de género y habilitó espacios de intercambio entre las sobrevivientes que les permitieron reconocer en otras lo que ellas mismas habían vivido, así como compartir una perspectiva feminista sobre la detención, los prejuicios y los estigmas. Según transmitieron, fue una oportunidad para encontrarse y hermanarse.
Muestra “Ser Mujeres en la ESMA”. Fuente: radiografica.org.ar
La segunda edición de la Muestra “Ser Mujeres en la ESMA. Tiempo de Encuentros” se centra en la vida posterior al cautiverio, en la reconstrucción de sus proyectos vitales, de los vínculos familiares, los obstáculos que encontraron, el silencio de la sociedad, la estigmatización. A través de entrevistas audiovisuales con las sobrevivientes la Muestra da cuenta también de cómo pudieron rearmar sus vidas, superar los obstáculos, brindar testimonio y seguir reclamando justicia. Estos son algunas de las voces que se escuchan en la Muestra:
“Para las mujeres fue difícil porque a nosotras se nos acusó de salvarnos por putas, por haber aceptado supuestamente lo que nos disponían los verdugos. Acá las compañeras fueron realmente sometidas a situaciones de abuso sexual, todas las mujeres fuimos manoseadas, ofendidas, maltratadas, desnudadas, torturadas en los lugares más íntimos nuestros. Que hasta el día de hoy nos cuesta contarlo”. (Testimonio de A.S.).
“Llevó mucho tiempo poder dormir y estar más o menos tranquila. Por eso fueron importantes los juicios, fue el primer lugar donde empezamos a hablar (…) Y yo querellé por abuso sexual. Esa fue la primera querella que se presentó por ese delito”. (Testimonio de G.G.R)
“Yo creo que las personas que conozco, que estuvimos ahí, estamos bien. Estamos enteras, podemos trabajar, tener vínculos familiares afectivos bien. O sea, yo lo siento como una etapa que pasó, que dejó miles de marcas, muchas”.(Testimonio S.R.)
“Tomamos una interpelación del presente hacia el pasado”, explicó Naftal, directora del museo.. Imagen: Jorge Larrosa. Fuente: Página 12
La violencia por razones de género padecida por las mujeres en la Escuela de Mecánica de la Armada fue expuesta ante los tribunales reiteradamente desde en las últimas décadas. No obstante, los crímenes sexuales ocurridos en la ESMA fueron condenados por primera vez en 2021. Se decretó prisión para dos altos oficiales de la marina por la violación que sufrieron tres secuestradas. Los hechos fueron considerados crímenes de lesa humanidad.
María José Guembe, es abogada con experiencia en la definición, implementación y evaluación de políticas públicas en materia de verdad, justicia, reparación y memoria de violaciones masivas de los derechos humanos. Se desempeñó en cargos en el sector público y en la sociedad civil. Actualmente es curadora de la muestra “Ser Mujeres en la Esma” del Museo Sitio de Memoria Esma. Integra la comisión directiva del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
Cuando Argentina recuperó la democracia en 1983 enfrentó el desafío de reparar a las víctimas numerosas del terrorismo de Estado. Todo estaba por hacerse, en un escenario extremadamente volátil y con pocas experiencias previas para usar como modelo.
El dilema era si brindar respuestas para el carácter masivo o dar tratamiento caso por caso con los mecanismos institucionales vigentes. Se optó por la primera alternativa porque el tratamiento de los casos por separado presentaba múltiples problemas y dejaría desamparadas a muchas víctimas.
Para llevar a cabo la investigación de los hechos se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas -CONADEP-, un organismo independiente y autónomo, ya que el procedimiento judicial no se adaptaba a la necesidad de investigar de manera rápida la metodología del terrorismo estatal que había afectado a miles de personas.
Luego se implementó el Juicio a las Juntas militares, que también partió de una premisa diferente del caso por caso. Escogió 700 casos representativos y con ellos demostró el plan sistemático de violación masiva de los derechos humanos y condenó a varios de los máximos responsables.
El programa de reparaciones económicas también surgió para responder a la situación de masividad y para salvar los vacíos que dejaba la vía judicial como único espacio para reclamar el derecho a la reparación.
El principal vacío era la imposibilidad para la mayoría de las víctimas de probar los hechos y el daño con los estándares judiciales. ¿Por qué se presentaba tal dificultad? Principalmente por la clandestinidad de la represión estatal y pacto de silencio entre los perpetradores.
Por otro lado, reclamar en sede judicial significaba un esfuerzo que muchas víctimas no podían hacer porque estaban enfocadas en la reconstrucción de sus vidas familiares, afectivas y laborales. Además, las acciones judiciales son onerosas y engorrosas y no siempre se cuenta con los recursos materiales y simbólicos necesarios para enfrentarlas en situaciones críticas.
Entre quienes tenían resueltas todas esas cuestiones y procedieron a reclamar daños y perjuicios, muchos encontraron un impedimento adicional, la declaración de prescripción de las acciones civiles.
Este fue el factor que definió la opción por ofrecer reparaciones económicas por la vía administrativa. Se arribó a la primera medida administrativa en el marco de un proceso de solución amistosa ante la CIDH, en el año 1991. La CIDH entendió que la medida propuesta, cuyas características delinearon todo el programa posterior, era una respuesta adecuada para garantizar el derecho a la reparación de las víctimas.
Sin muchas experiencias previas, entonces, a partir de 1991 se dictaron varias las leyes de reparación económica que brindaron respuestas de manera relativamente temprana para la mayoría de las víctimas. Se dirigieron a reparar las violaciones más graves que formaron parte del plan sistemático de la dictadura militar: la desaparición forzada y los asesinatos (ley 24.411), las detenciones ilegales (ley 24.043), el secuestro de niños y niñas y la sustitución de identidad (ley 25.914). En algunos casos las lesiones y la muerte se consideraron como agravantes.
En el caso de las desapariciones forzadas el beneficio se otorgó a quienes sucedieron en sus derechos a la persona desaparecida. Los familiares que se negaron a aceptar que el Estado declarara la muerte sin brindar información sobre el destino de cada una de las y los desaparecidos, por ese motivo, para poder hacer efectiva la reparación económica en manos de sus sucesores el Congreso sancionó una ley que reconoció el estatus jurídico de ausente por desaparición forzada (ley 24.321).
La reparación por asesinatos se dirigió a las personas que sucedieron en sus derechos a quienes murieron por responsabilidad estatal.
Tanto la reparación de la privación ilegal de la libertad como la del secuestro de niños y niñas, fue concedido a las víctimas directas.
Bajo estas categorías se establecieron indemnizaciones de acuerdo con los estándares internacionales. Las indemnizaciones son tarifadas en función de tipos de violaciones, relacionadas con su gravedad. Es decir que víctimas de iguales crímenes acceden a iguales beneficios. La carga de la prueba recae sobre la administración. La estabilidad del programa y su vigencia en el tiempo se garantizó a través de su sanción por leyes del Congreso y su financiamiento en el presupuesto nacional.
Podría decirse que es una solución homogeneizante, ya que cada una de las personas atravesaron situaciones diversas y se vieron afectadas de manera distinta. Lo cierto es que fue la alternativa que permitió alcanzar a todas las víctimas del plan sistemático de manera equitativa.
La vía administrativa implementada no excluye el derecho a reclamar por la vía judicial. Se puede optar entre ambos procedimientos. Sólo se exige que al momento de hacerse efectivo el pago renuncien a la otra opción, con el objetivo de evitar enriquecimientos indebidos. Ahora bien, si por la vía judicial se obtiene una reparación menor que la que ofrece el régimen especial, el Estado compensa la diferencia, para evitar inequidades entre las víctimas.
Esto sigue el criterio adoptado por esta Corte Interamericana que ha dicho que las reparaciones administrativas y judiciales pueden ser de carácter excluyente o complementario y que podría tomarse en cuenta en una vía lo otorgado en la otra (caso Ordenes Guerra c. Chile).
Algunas situaciones que no fueron contempladas por las leyes reparatorias fueron resueltas a través de sentencias judiciales que ampliaron el alcance de las normas. Así ocurrió por ejemplo con las personas que debieron partir al exilio y con las que una vez liberadas fueron objeto de vigilancia por parte de las fuerzas armadas o de seguridad. En diversos fallos la Corte Suprema de Justicia entendió que se trataba de restricciones no voluntarias de la libertad que debían considerarse incluidas en las leyes reparatorias.
En los últimos años se ha dado una discusión acerca de la prescripción de las acciones civiles en materia de reparación de los daños por crímenes de lesa humanidad. Aún cuando el Código Civil y Comercial (art. 2561) desde el año 2015 establece la imprescriptibilidad de la acción para este tipo de casos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho una interpretación restrictiva limitando la imprescriptibilidad a los hechos que ocurran luego de la sanción de dicha norma. Esta interpretación es contraria a los estándares interamericanos que establecen que no deben prescribir. Para resolver esta situación el Congreso Nacional introdujo una nueva modificación del Código Civil y Comercial que aclaró que la imprescriptibilidad rige para los crímenes de lesa humanidad anteriores a la vigencia de la norma. La Corte no se ha expedido luego de esta última reforma que se adecua a los estándares internacionales.
Volviendo a la reparación administrativa, el criterio adoptado y explicitado en la ley para establecer los montos indemnizatorios fue el de asimilar a las víctimas con quienes revisten en la escala más alta de la administración pública nacional y tomar como medida el salario de esa categoría. Son muy pocos los programas de reparación que explicitan el criterio aplicado para determinación de las indemnizaciones.
En cuanto a la magnitud de los montos, me remito a las opiniones vertidas por Pablo De Greiff, que es quien más exhaustivamente ha analizado las reparaciones, tanto en su carácter de experto independiente como de Relator Especial de UN: “las reparaciones argentinas son notables por dos características interrelacionadas: en primer lugar, la unidad seleccionada para el cálculo de los beneficios —ni un salario mínimo, ni el salario nacional promedio, ni tampoco una unidad de gastos que garantizara una mínima calidad de vida— sino, más bien, el salario más alto ofrecido por el gobierno. En consecuencia, los esfuerzos de reparación se distinguieron por un segundo rasgo, la magnitud de los beneficios”. En este último aspecto De Greiff expresó: “Los esfuerzos de reparación de la Argentina, según los estándares internacionales, son excepcionalmente altos.”
La entrega de sumas únicas se acompaña de pensiones mensuales, lo que tiende a garantizar el bienestar en el mediano y largo plazo.
Entre las diferentes leyes reparatorias el programa otorgó ya más de 32 mil beneficios. Es improbable que este resultado se hubiese alcanzado sin implementar un régimen especial.
La vía judicial tiene un final incierto. Desde una perspectiva individual puede ser percibida como más beneficiosa, puede ser más efectiva en la investigación de los hechos y es posible pensar que podría serlo también en el restablecimiento de la dignidad. Pero no se adapta fácilmente a la situación de masividad.
Tal como afirma el Alto Comisionado para los Derechos Humanos en su análisis de los Principios y Directrices Básicos, la obligación fundamental de un plan de reparaciones masivas no es tanto devolver a la persona a su statu quo ante, lo que resultaría imposible, sino reconocer la gravedad de la violación de derechos e indicar que el estado se compromete a respetarlos.
En el caso argentino, el programa fue aceptado por las víctimas como una medida que complementa las políticas de memoria, verdad y justicia, legitimadas por el reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado.
María José Guembe, abogada especialista en políticas públicas en materia de verdad, justicia, reparación y memoria de violaciones masivas de los derechos humanos. Actualmente forma parte del Museo Sitio de Memoria ESMA e integra la comisión directiva del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
Primer juicio en la ciudad de Córdoba. Mes de mayo de 2008.
La cuestión del juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas en los años 70 y principios de los 80 ha sido un tema central en estos casi 40 años de democracia. La demanda de verdad y justicia, asumida activamente por gran parte de la sociedad civil, fue generando respuestas del Estado que, no sin dificultades, permitieron desarrollar uno de los procesos de justicia más vastos del mundo.
El “Nunca Más”.
No bien terminada la dictadura a fines de 1983, el Estado argentino puso en marcha un proceso de justicia que se enfocó principalmente en los mayores responsables de la represión ilegal. En 1985 se llevó a cabo el juicio oral y público contra nueve comandantes de las juntas militares. Se trató de un juicio inédito, casi sin precedentes en el mundo, y fue sumamente importante para establecer los hechos. El tribunal condenó a cinco de los acusados y dio por probado que la represión ilegal, el secuestro, la tortura, el asesinato y la desaparición de personas habían formado parte de un plan sistemático impulsado desde el Estado, con todos sus recursos. El juicio vino a ratificar las conclusiones de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), una comisión de la verdad también creada apenas asumió el nuevo gobierno y que, luego de un arduo y veloz trabajo, publicó el informe conocido comoNunca Más en el que describió de una manera muy precisa las características centrales del plan represivo y los delitos cometidos.
Juicio a las juntas militares. Fuente: diario La Nación, Argentina.
Poco tiempo después se inició una etapa de retracción del poder punitivo mediante la sanción de ciertas normas -leyes de punto final, obediencia debida e indultos presidenciales– que fueron impidiendo los juicios y el cumplimiento de las condenas. Estas normas, sancionadas entre 1986 y 1991, consagraron una etapa de impunidad de la que Argentina logró sobreponerse a partir del nuevo siglo.
Marcha contra la Ley de Punto Final. Buenos Aires, Argentina.
La anulación de las normas de impunidad y la reapertura de los juicios fue un proceso gradual que comenzó con un fallo judicial en 2001, la sanción de una ley en 2003 y un fallo de la Corte Suprema en 2005. Los fundamentos de estas decisiones se apoyan fuertemente en argumentos de derecho internacional y en la consideración de los hechos como crímenes de lesa humanidad.
Ahora bien, más allá de la remoción de los obstáculos jurídicos, la puesta en marcha de un proceso de justicia que debe abarcar miles de hechos y de responsables no fue sencilla. Por un lado, Argentina optó por llevar a cabo los juicios con los tribunales penales ordinarios y con las reglas procesales comunes. Esta elección permite prevenir los posibles cuestionamientos que podrían generarse frente a la creación de tribunales creados ad hoc o procedimientos especiales. Claro que la intervención de tribunales no especializados y no habituados a juzgar hechos de criminalidad masiva implica enfrentar importantes desafíos metodológicos y de organización. A estas dificultades debe sumarse la resistencia, muchas veces por motivos ideológicos, de integrantes de los órganos judiciales.
Los primeros años de la reapertura de los juicios fueron particularmente difíciles. Por un lado, debe entenderse que no se trató de una reapertura planificada y decidida de manera centralizada; fue un proceso gradual en el que se fueron abriendo investigaciones sin mucha certeza acerca del futuro y sin una metodología de trabajo diseñada para hechos de tanta magnitud. Inicialmente muchos tribunales, en lugar de adecuar la metodología de trabajo a la escala del fenómeno criminal, hicieron lo contrario: se intentó adecuar el fenómeno criminal a la metodología de trabajo habitual, ya conocida, esto es, la tramitación de casos individuales o de grupos de casos relativamente pequeños. Esto implicó una tendencia a descomponer en fragmentos pequeños un fenómeno criminal complejo y de gran envergadura.
Frente a este panorama, se intentó, especialmente desde el Ministerio Público Fiscal, impulsar ciertas pautas de trabajo para mejorar la metodología de tratamiento de los hechos, para agrupar las investigaciones según denominadores comunes (así, por ejemplo, analizar en conjunto los hechos ocurridos en un centro clandestino de detención o en un área territorial determinada). Por otra parte, se fueron elaborando documentos sobre temas jurídicos relevantes para el impulso del proceso; por ejemplo, sobre el análisis dogmático de los principales tipos penales aplicables en estos casos, la consideración de las privaciones de libertad en ciertas condiciones como tortura, y el juzgamiento de los abusos sexuales cometidos contra personas secuestradas.
A su vez, en casi todas las regiones del país donde se fueron reactivando las causas, se fueron creando grupos de trabajo especializados a cargo de fiscales, que fueron asumiendo un rol protagónico en el proceso, aun pese a la ausencia de un sistema procesal acusatorio (o adversarial). Estos equipos funcionaron como fiscalías especializadas que comenzaron a trabajar coordinadamente a partir de su interacción, apoyo y seguimiento constante de una Unidad Fiscal central, con sede en la Procuración General de la Nación, órgano de gobierno de todo el Ministerio Público Fiscal. De este modo se buscó implementar de manera bastante uniforme en todo el país un modelo estratégico de impulso de los procesos por crímenes contra la humanidad orientado al aprovechamiento máximo de la prueba para el rápido arribo de la mayor cantidad de casos e imputados a la etapa del debate oral, con la menor exposición de testigos posible. En gran medida, estos criterios fueron aceptados por la mayor parte de los tribunales federales, lo que permitió ir desarrollando juicios más grandes en cantidad de acusados y de víctimas.
En el ámbito del Poder Judicial de la Nación, también se observó una política de promoción del proceso de reactivación. Fundamentalmente, a partir de la jurisprudencia de la Corte en casos testigo y del mensaje reflejado en algunas acordadas emitidas como cabeza institucional del Poder Judicial de la Nación, donde se advirtió a todos los jueces federales del país sobre la necesidad de imprimir mayor celeridad a estos procesos
Juicio oral en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe.
También desde el Poder Ejecutivo se han realizado importantes contribuciones que acompañaron el desarrollo de los juicios. Por un lado, a través, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, que ha venido actuando como querellante en centenares de procesos en todo el país, demostrando el especial interés en el juzgamiento de estos crímenes aberrantes como política de Estado. Pero, más allá de ello, el Poder Ejecutivo ha puesto en marcha numerosas agencias y programas que vienen colaborando con los procesos de diferentes maneras, por ejemplo, en materia de protección y asistencia a testigos y víctimas, archivos documentales, e identificación de desaparecidos mediante muestras de ADN.
En suma, el trabajo realizado desde los distintos poderes del Estado, principalmente el de fiscales y jueces que intervinieron en los procesos, los querellantes, las víctimas y organismos de derechos humanos que han impulsado las causas desde el primer día, y todas las instituciones involucradas, ha permitido un crecimiento exponencial de la actividad procesal en todo el país, tanto en la etapa de investigación, como en la cantidad de juicios realizados y condenas logradas.
¿Cuál es el panorama actual, qué nivel de desarrollo se ha alcanzado? El avance general y la actividad de estos procesos pueden verse reflejados en algunas cifras: por ejemplo, según los informes de la Procuraduría de Crímenes contra la Humanidad (PCCH), encargada del seguimiento de los juicios, vemos que en 2010 existían 66 condenados, mientras que para noviembre de 2021 ya se había logrado la condena de 1044 personas en 264 sentencias. A esto se suman 162 absueltos en juicio oral y público. Además, por entonces había 19 debates en curso y otros 67 aguardaban fecha de inicio. A junio de 2021 existían 2321 personas en investigación, con distintos grados de avance procesal.
Los juicios han venido abarcando toda clase de hechos y autores: se ha juzgado a autores mediatos y directos, con diferentes grados de participación en los hechos, a integrantes de las diversas fuerzas armadas y de seguridad, pertenecientes a distintas jerarquías en la cadena de mandos y también -aunque en menor medida- a jueces, fiscales, empresarios y eclesiásticos.
Primer juicio en la ciudad de Córdoba, mes de mayo de 2008. Fuente: www.apm.gov.ar
En este marco, se destaca, por ejemplo, que, de acuerdo con un relevamiento realizado por la PCCH, hacia fines del año pasado se contabilizaban 59 personas investigadas por su intervención como integrantes del sistema de administración de justicia en crímenes cometidos durante la última dictadura. Trece imputados obtuvieron sentencia -11 condenados y dos absueltos-.
El camino es más arduo en el ámbito de la responsabilidad del sector civil y, en particular, del sector empresarial. Si bien existen varios procesos avanzados y algunas condenas, como, por ejemplo, las registradas contra dos gerentes de la empresa Ford por los delitos cometidos contra 12 empleados de la automotriz, en muchos casos se han observado serias dificultades para el avance de los procesos. Un caso paradigmático probablemente lo sea el del empresario Carlos Blaquier. Luego de una parálisis de seis años de las investigaciones que lo involucraban, finalmente, el 8 de julio de 2021, la Corte Suprema dictó un fallo que permitió la reactivación del proceso. Este y otros casos en los que no hubo avances o se revocaron condenas de empresarios muestran una mayor resistencia para el juzgamiento de sectores económicos poderosos que colaboraron y se beneficiaron con el terrorismo de Estado.
El proceso de juzgamiento también ha ido ampliando sus horizontes en lo que respecta a la clase de delitos investigados. En este aspecto, resultan especialmente significativos los avances en el juzgamiento de la violencia por medios sexuales, faceta del terrorismo de Estado que en los primeros años se encontraba claramente invisibilizada. En el primer juicio a las juntas militares no existieron condenas por delitos sexuales, pero con la reactivación de los procesos esta temática fue tomando protagonismo poco a poco y de manera creciente en los últimos años.
Ciertamente, en 2012 la Unidad Fiscal especializada de la Procuración General de la Nación emitió un documento titulado Consideraciones sobre el Juzgamiento de los Abusos Sexuales Cometidos en el Marco del Terrorismo de Estado, donde se problematizaba esta cuestión y se mostraba la deuda de la justicia en esta materia. Para ese entonces, había sólo una condena por agresiones por medios sexuales, y para marzo de 2021 se contaba ya con 121 condenados por esta clase de delitos, en 36 juicios celebrados en 18 secciones judiciales del país, por hechos cometidos contra 136 víctimas (112 mujeres y 24 varones).
Vale acotar aquí que el 13 de agosto de 2021 se dictó una sentencia condenatoria por los delitos sexuales cometidos en la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA), uno de los centros clandestinos de concentración más sangrientos, por el que pasaron miles de desaparecidos. Ya se habían realizado varios juicios por las detenciones, tortura y homicidios cometidos en ese lugar, entre ellos, el más grande de la historia argentina, que luego de cinco años de audiencias concluyó con una sentencia respecto de 54 imputados (48 condenados) con relación a 789 víctimas. Sin embargo, recién ahora se pudieron juzgar algunos de los abusos sexuales y violaciones a las que se sometieron a las víctimas de ese centro clandestino, en tanto delitos autónomos del tipo penal de tormentos, figura en la que hasta el momento quedaban subsumidos los hechos. En esta sentencia se condenó a dos imputados por la violencia por medios sexuales ejercida contra tres mujeres. Sin dudas, el pronunciamiento judicial representa un paso hacia delante, pero a la luz de la magnitud del fenómeno en el sistema represivo implementado en ese y otros centros clandestinos a lo largo de todo el país, al mismo tiempo nos debe llamar la atención sobre el importante trabajo que aún queda pendiente en esta materia.
Juicio por crímenes en el Centro Clandestino de Detención ESMA. Fuente:www.notasperiodismopopular.com.ar.
Si bien podemos hablar de un proceso de juzgamiento ya consolidado a nivel nacional, no dejan de enfrentarse varias dificultades. La más importante es la lentitud de los procedimientos. A modo de ejemplo, se advierte que uno de los principales problemas que caracterizan al nuevo escenario es la excesiva demora, particularmente en la etapa recursiva. En efecto, entre el requerimiento de elevación a juicio y el pronunciamiento de la Corte Suprema que otorga firmeza a las sentencias transcurren, en promedio, cinco años y cuatro meses, mientras que entre la sentencia de los tribunales orales y la sentencia correspondiente de la Corte Suprema pasan en promedio tres años y seis meses.
La conclusión del proceso de juzgamiento en tiempos razonables evidentemente reclama, entre otras cuestiones, que las máximas instancias del Poder Judicial, como la Cámara Federal de Casación Penal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se aboquen con urgencia a la resolución de los recursos pendientes. El problema del tiempo es particularmente relevante, dado que se trata de procesos aún en trámite por hechos cometidos hace más de cuarenta años. Obviamente, muchas víctimas, testigos e imputados tienen una edad avanzada, por lo que se corre un serio riesgo de que la justicia llegue demasiado tarde.
A modo de balance final, puede decirse que Argentina transita desde hace años un proceso de juzgamiento sumamente extenso, que se ha consolidado en todo el país y ha mostrado avances muy relevantes. Aún queda una gran cantidad de causas en etapa de investigación y muchos juicios por realizar. El tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los delitos hasta que se produjo la reactivación de los juicios impone un escenario que hace cada vez más urgente la agilización de los procesos.
Pablo Parenti, fiscal en causas de lesa humanidad. Titular de la Unidad Especializada para Casos de Apropiación de Niños Durante el Terrorismo de Estado, del Ministerio Público Fiscal de la República Argentina.
Iván Polaco, auxiliar fiscal en causas de lesa humanidad, Ministerio Público Fiscal de la República Argentina.
On 26 November 2021 an Argentinean court of appeal ordered an investigating judge to proceed with the investigation of crimes committed against the Rohingya in Myanmar (see here, here and here). The decision was welcomed by civil society groups as a vital step towards accountability for such crimes (see here and here). While I share this positive reaction to the decision, I am cautious about the prospects of the investigation and eventual prosecution of said crimes, given the considerable hurdles likely to be faced by the competent authorities: collecting evidence is going to be particularly challenging during the investigation; the alleged mastermind behind the attacks on the Rohingya enjoys immunities from the jurisdiction of third States; the proceedings are based on the principle of universal jurisdiction, but this legal basis for the exercise of jurisdiction might successfully be challenged at trial; and suspects might not be arrested and surrendered to Argentina, while it is also unlikely that they surrender voluntarily, and, in that case, a trial in absentia would not be possible.
In this post I will first set out in broad fashion the procedural background to the decision of the appellate court, before moving to making some considerations on the above-referred potential obstacles.
Procedural background
On 13 November 2019, the Burmese Rohingya Organisation UK submitted a complaint to the Argentinean judiciary concerning acts of torture, enforced disappearance, sexual abuse, and murder against the Rohingya people in Rakhine State, Myanmar. According to the prosecutor in charge of the complaint, the acts described in the complaint may qualify as genocide or crimes against humanity, and Argentina could exercise universal jurisdiction over those crimes by virtue of Article 118 of the Constitution of Argentina. Yet he advised the investigating judge to reject the complaint, because the ICC is investigating the same facts, and, under this circumstance, the exercise of universal jurisdiction would be incompatible with the subsidiary nature of this type of jurisdiction and with the principle of ne bis in idem. The investigating judge agreed with the arguments put forward by the prosecutor, expressed concern about the extra difficulties that an investigation of facts occurred in a State so far away and culturally diverse from Argentina would entail, and for these reasons she rejected the complaint. However, the appellate court revoked the decision of the investigating judge because the facts referred to in the complaint are different from the facts investigated by the ICC, which is correct because the ICC is not investigating crimes completed in the territory of Myanmar (see here). Accordingly, it ordered the investigating judge to further proceed with the investigation.
Seat of federal criminal courts at Buenos Aires
Collecting evidence may prove particularly challenging during the investigation
The international fact-finding mission on Myanmar set up by the UN Human Rights Council reported the occurrence of gross human rights violations in Kachin, Rakhine and Shan States since 2011. The mission reported that some of the violations may amount to genocide, crimes against humanity or war crimes, and that Myanmar’s armed forces (the ‘Tatmadaw’) was the main perpetrator of crimes in the three States. Moreover, the mission drew up a non-exhaustive list of alleged perpetrators that includes the Commander-in-Chief of the Tatmadaw Min Aung Hlaing, who has also been the Prime Minister of Myanmar since 1 February 2021, following a military coup on that date.
With the persons allegedly most responsible for the crimes against the Rohingya now governing Myanmar, and with the bulk of the victims living in refugee camps in neighbouring Bangladesh (see here), collecting documentary evidence and testimonies might prove a daunting task. In fact, the military junta is highly unlikely to cooperate with the investigation, while bringing witnesses to testify in Buenos Aires might be unfeasible for the investigating judge, if she is not provided with sufficient financial resources to conduct the investigation. Having witnesses testifying by videoconference from refugee camps in Bangladesh may be an option, but it would not be free from technical and logistical challenges, such as defective internet connectivity and the nine-hour time difference between Argentina and Bangladesh, which may create problems for scheduling and holding effective hearings. It should also be noted that documents and testimonies will need to be translated into Spanish—the official language of Argentinean courts—and that translations are costly and time consuming, which would add even more complexity to the investigation.
Immunities from domestic jurisdiction
According to the complainant, the complaint implicates “much of the junta’s senior leadership, including Min Aung Hlaing, the Commander-in-Chief and self-appointed Prime Minister” (see here). If Argentina recognises the junta as the legitimate government of Myanmar, then the investigating judge could not issue a summon to appear or a warrant of arrest against Min Aung Hlaing without breaching the obligation to respect the personal immunity of an incumbent head of government from the jurisdiction of third States (on the immunities of heads of State or government or ministers of foreign affairs see this judgment of the ICJ). True, personal immunity would not be a problem if he no longer is the incumbent head of State, head of government or minister of foreign affairs at the time the summon to appear or the warrant of arrest is issued, and it would not be a procedural barrier either if a summon or a warrant is issued against any other individual not entitled to immunities.
Source: L’Osservatorio.
Universal jurisdiction might be successfully challenged at trial
The complaint is based on the principle of universal jurisdiction, as the crimes under international law at stake took place abroad and were committed by foreigners against foreigners. The complainant, the judge of first instance and the court of appeal believe that universal jurisdiction is rooted in Article 118 of the Constitution of Argentina, a provision that reads as follows: “The trial of all ordinary criminal cases not arising from the right to impeach granted to the House of Deputies, shall be decided by jury once this institution is established in the Nation. The trial shall be held in the province where the crime has been committed; but when committed outside the territory of the Nation against public international law, it shall be held at such place as Congress may determine by a special law.” The last sentence of this constitutional provision is not about legal bases for the exercise of extraterritorial legislative jurisdiction, but about allocation of competences among the courts of the land. Stated differently, the provision stipulates that criminal jurisdiction is to be exercised by the courts of the province where the crime was committed, but, when a crime under international law is committed abroad, jurisdiction is going to be exercised by the courts of the land specified in a law to be enacted by Congress.
The legal bases for the exercise of criminal jurisdiction are laid down in the Penal Code of Argentina (see Article 1), which limits the legal bases to the territoriality, protective and nationality principles. In any event, the Penal Code does not criminalise any crime under international law. Certain crimes under international law were incorporated into domestic law in 2007, with the adoption of the law on the implementation of the Rome Statute of the International Criminal Court (Law No. 26.200, Article 2). The legal bases for the exercise jurisdiction over those crimes are to a large extent similar to the principles of jurisdiction set out in the Penal Code (i.e., territoriality, protective and the nationality principles, albeit the latter to a greater extent than in the Penal Code; see Article 3). Article 3 of Law 26.200 stipulates that this law shall also apply in the circumstances provided for in other treaties to which Argentina is party. Thus, for example, Argentina is a State Party to the 1949 Geneva Conventions, which provide for universal jurisdiction over grave breaches of the Conventions; hence, an Argentinean court could validly exercise universal jurisdiction over said breaches. However, the 1948 Genocide Convention, to which Argentina is party, does not provide for universal jurisdiction; and, as far as crimes against humanity are concerned, there is not yet a framework convention to rely upon. The UN Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment does mandate the applicability of universal jurisdiction (see Article 5(2)), as the UN Convention on Enforced Disappearances does (see Article 9(2)).
It is thus doubtful that the principle of universal jurisdiction can be validly applied on the basis of Article 118 of the Constitution of Argentina alone. The very few decisions of Argentinean courts relying on that sole provision to exercise universal jurisdiction have not been tested at trial, let alone by the Argentinean Supreme Court of Justice (those decisions are referred to here). Therefore, if there ever is a trial in Argentina against an accused for crimes against the Rohingya, the applicability of the principle of universal jurisdiction on the sole basis of Article 118 of the Constitution of Argentina might not resist a legal challenge, unless alternative and more compelling legal bases are put forward, for example under customary international law, the UN Convention Against Torture and/or the UN Convention on Enforced Disappearances.
There may be no trial, even if the investigation proves to be successful
Finally, yet importantly, it should be noted that no trial could be held in the absence of the accused. The suspect must have been arrested and surrendered to Argentina, or the suspect must have surrendered voluntarily in the first place, for a trial to proceed, for the reason that, pursuant to the Code of Criminal Procedure of Argentina, trials in absentia are not permitted.
Conclusion
It is good news that an Argentinean court shall investigate the crimes under international law committed against the Rohingya. It is also good news that Argentinean courts are starting to assume universal jurisdiction over crimes under international law slowly but surely. The investigative judge is going to face very serious practical and legal hurdles, but these are not unsurmountable: witnesses may testify by videoconference; official translators may work pro bono;the international fact-finding mission on Myanmar could provide the investigating judge with relevant information; compelling legal arguments in support of universal jurisdiction may be found. On the other hand, such a complex investigation may take several years, and a positive outcome of the investigation would not entail that a trial will ever take place.
Against this background, my take home message about these proceedings is the following: let us be happy for this news, but also let us manage our expectations.
Fabián Raimondo, Executive Editor, Maastricht Blog on Transitional Justice.
